.
עם פרישתה של השופטת איילה פרוקצ'יה מבית המשפט העליון, אולי
ראוי להיזכר בפסק-הדין שמגדיר את עשייתה בעולם המשפט. פסק-דין
שנהפך לימים על-יחדי ערכאה גבוהה יותר (היא קיבלה אותו ביושבה
כשופטת בבית-המשפט המחוזי), אבל ההפיכה – בדרך מעניינת – דווקא
שפכה אור (אם מותר להשתמש במלה זו לתיאור פסק-דין של השופט
תיאודור אור) על מידת הצלילות, האומץ (ויש שיאמרו הנאיביות) של
שופטת אחת שניסתה לעצור את השיטפון עם אצבע בסכר.
.
וזה הסיפור: פרומדיקו הייתה חברה לשיווק תרופות שנשלטה על-ידי טבע
(שזוהתה באותם ימים עם המנכ"ל אלי הורביץ). פרומדיקו טענה שחלק ניכר
מפעילותה פטור ממס, שכן על ההסכמים עם יבואני התרופות חתמה חברת
ארוטף – שנרשמה בוואדוז (ליכטנשטיין). אלי הורביץ טען להגנתו כי בפעולותיו
נשוא כתב התביעה, הסתמך על מומחים לתכנון מס, ונתן בהם את מבטחו.
.
בתחילת הכרעת הדין מתארת פרוקצ'יה את "מערכת הווקטורים" שטוו המומחים
לתכנון מס (כדאי לשים לב לריבוי סימני השאלה):
.
מדינת ישראל
נגד:
1. פרומדיקו בע"מ, 2. בנימין יסלזון, 3. אליהו הורוביץ, 4. אלכסנדר איזנברג,
בבית המשפט המחוזי בירושלים
14.1.99
לפני אילה פרוקצ'יה השופטת
ה כ ר ע ת ד י ן
השופטת אילה פרוקצ'יה
פתח דבר
שני גופים עיסקיים – האחד ישראלי בבעלות גורמים ישראליים והשני זר שמקום מושבו בואדוז בבעלות שני
משקיעים זרים – רוכשים חלקים שונים של עסק תרופות ישראלי. במסגרת הסדר הרכישה מוסכם על שני
הגופים כי כספי עמלות המשולמים על ידי יצרני תרופות זרים המשווקים לישראל את תוצרתם באמצעות
החברה הישראלית יועברו מישראל לרשות החברה הזרה בואדוז.
במהלך שנים רבות, ולעניין כתב האישום – משנת 1982 ועד שנת 1995 – מועברים באורח שוטף כספי העמלות
מהתאגיד הישראלי לחברה הזרה. על פי האישום סכומן הכולל של העמלות לתקופה הנדונה מגיע לכדי 18,245,110
דולר. לאחר צמצום האישומים לתקופה משנת 1984 ועד 1993 מדובר בהעברת עמלות בסך העולה על 12 מליון דולר
.
כספי העמלות המועברים כך מבודדים מרשת המס הישראלית: פרטיהם אינם כלולים בדו"חות שמגישה החברה
הישראלית לרשויות המס, ולא מנוכה בגינם מס הכנסה כלשהו – בין בניכוי במקור ובין מס מלא.
האם חלה חבות בישראל לשלם מס הכנסה על סכומי העמלות המועברים כך לחו"ל?
ואם כן, מי מהגורמים העיסקיים המעורבים חב בחבות זו? האם החברה הישראלית חבה חבות מס בישראל, או שמא
החברה הזרה חבה כך? ואם החברה הזרה חבה מס בישראל, האם חלה על החברה הישראלית חובת ניכור מס
במקור? והאם חלה עליה חובת הגשת דו"חות למס הכנסה במתכונת כזו או אחרת? האם לשינויים במערכת היחסים
בין התאגיד הישראלי לתאגיד הזר המתרחשים במהלך התקופה עקב האחדת הבעלויות בשניהם השלכה על החבות
במס? והאם נושאי תפקידים בחברה הישראלית אחראים באחריות פלילית על ביצוע עבירות מס בגין השמטת הכנסות,
ניהול פנקסי חשבונות כוזבים, ובעבירות מרמה עקב כך?
…
בהמשך הרשיעה פרוקצ'יה את הורביץ לאחר שקבעה, כי ארוטף הייתה חברה
ריקה מתוכן, שהוקמה רק כדי להתחמק ממס – ולכן זוהי עיסקה בדויה, החייבת במס.
הורביץ הורשע בעבירות של מירמה לפי פקודת מס הכנסה, יסלזון הורשע בעבירות
של השמטת הכנסות, אייזנברג הורשע בעבירות של מירמה והשמטת הכנסות, וחברת
פרומדיקו הורשעה אף היא בשתי העבירות.
.
פרוקצ'יה (מתוך פסק-הדין): "באמצעות מצגים כוזבים, התאפשרה במשך כ-10
שנים זרימת עמלות בסכום של למעלה מ-12 מיליון דולר לוואדוז בלא תשלום מס
ישראלי כלשהו, ובכך נמנע תשלום מס מהכנסות שהן פרי פעילות עיסקית בישראל,
שמקורה בישראל ומיקומה הגיאוגרפי בישראל", אומרת פרוקצ'יה בפסק הדין.
.
"מחדליה של פרומדיקו במשך התקופה הראשונה נעשו בידיעתו של אלי הורביץ
ומתוך כוונה לסייע לארוטף להתחמק ממס, ותוך שימוש באמצעי כזב כדי לבנות
תשתית חיצונית שאינה תואמת את המציאות העיסקית האמיתית".
.
בנימוקים לפסק-הדין היא הסבירה כי בדיני המס יש להבחין בין תכנון מס לגיטימי
לבין התחמקות ממס – שהיא פעולה עבריינית. בשני המקרים מדובר בפעולות
שנועדו להפחית את שיעור המס, אבל ההבדל ביניהם מתבטא באמצעים שבהם
משתמשים. מי שנמנע מתשלום מס עושה זאת תוך שימוש באמצעים חוקיים בלבד,
תוך גילוי מלא ואמיתי של כל העובדות. לעומתו, המתחמק ממס חותר אל מטרתו
תוך הפרת חוק, שעיקרה הסתרת עובדות והעלאת מצגי שווא.
.
אבן דרך בדיני מסים
.
פרשת פרומדיקו הייתה אבן דרך בדיני המס בישראל, במיוחד בתחום הפלילי,
ובמיוחד במה שקשור להסתתרות מאחורי גבם של מומחים לתכנון מס. אבל
היא נכנסה לפנתיאון המשפטי בעיקר בזכות הערעור שהגיש הורביץ לבית-המשפט
העליון, באמצעות עורכי-הדין רם כספי ופנחס רובין (שלא ייצג אותו במשפט
בבית-המשפט המחוזי).
.
העיתונאי יואב יצחק פנה לשופט אור וביקש שיפסול עצמו מלדון בערעור מכיוון שעורך-דינו
של הורביץ, עו"ד פנחס רובין, הוא חברו הקרוב של השופט אור. יצחק פירט פרטים רבים
שלא היו ידועים עד אז על נסיעות לחו"ל, הפלגות ובילויים משותפים אחרים של אור ורובין
עם רעיותיהם.
.
השופט אור סירב לפסול עצמו, דן בערעור – וזיכה את הורביץ.
.
הנה הנוסח המלא והמדויק של נימוקי השופט אור להימנעותו מלפסול עצמו
מלדון בערעור הורביץ.
.
.
השופט ת' אור:
.
1. התקבלו אצלי שני מכתבים של מר יואב יצחק, האחד ביום 7.2.2000 והשני ביום 13.2.2000.
בשני המכתבים טוען מר יצחק, כי עלי לפסול עצמי מלדון בערעורים אלה, בשל קשריי החברתיים עם אחד
מסנגוריו של מר אלי הורוביץ, עורך דין פנחס רובין. מר יצחק מעלה חשד, שעורך דין רובין נשכר לייצג את מר
הורוביץ בשל קשריו עמי. אין הוא נרתע מלהוסיף, כי כך נעשה "בשל הסיכוי שקשר אישי זה יבוא לידי ביטוי
וייטיב עם הורוביץ בפסק הדין ובהליכי הערעור אותם מוביל כבוד השופט אור במעמדו כאב בית הדין". העתק
של כל אחד מהמכתבים הנ"ל הועבר אל בעלי הדין בערעורים אלה, על מנת שיוכלו להגיב לאמור בהם, אם
רצונם בכך. בעלי הדין המציאו את תגובותיהם לשני המכתבים. מהתגובות עולה, כי לא היתה ואין גם כעת
כל בקשה של מי מבעלי הדין בערעורים אלה שאפסול עצמי מלדון בערעורים. כל בעלי הדין הביעו את אמונם
בהרכב בית המשפט בערעורים אלה. הסנגורים אף טרחו לפרט ולהבהיר, כי אין כל יסוד לטענת מר יצחק,
כאילו צורף עורך דין רובין לצוות הסנגוריה בשל קשריו האישיים עמי.
.
2. נוכח הפומביות הרבה לה זכו מכתביו של מר יצחק, כמו גם פירסומים נוספים בנוגע לשאלה האם
עלי לפסול עצמי מלהמשיך לדון בערעורים אלה, מפאת יחסי חברות עם עורך דין רובין, והואיל והנחתי היא כי
בעלי הדין מעוניינים לדעת כבר עתה את עמדתי בשאלה זו – רואה אני לנכון להבהיר, ולו בקיצור, על שום מה
נראה לי שעלי להמשיך ולדון בערעורים אלה.
.
3. א. הכלל הנוהג בפרקטיקה מאז ומתמיד הוא, שהכרות או יחסי חברות בין שופט לבין פרקליט,
להבדיל מיחסי קירבה משפחתית ביניהם, אינם פוסלים שופט מלדון בעניין בו מופיע אותו פרקליט. פרקטיקה זו
מקובלת לא רק בתרבות המשפטית שלנו, אלא גם בתרבות המשפטית האנגלית, האמריקאית, הקנדית וכן
בתרבות של שיטות משפט אחרות. פרקטיקה זו מבוססת על ההנחה והניסיון, על פיהם אין חשש ממשי
שחברות כזו תפגום באי התלות והנייטרליות בה ינהג השופט. כך נוהגים חברי השופטים, וכך נהגתי אני עצמי
גם בעבר, כולל במקרים בהם ייצג אותו עורך דין עצמו, עורך דין פנחס רובין, אחד מבעלי הדין. איני רואה
עילה לסטות מנוהג זה בנסיבות המקרה.
.
ב. אין דומה מקרה בו חברו של שופט הינו צד לדיון או עד מרכזי בו למקרה בו חברו של שופט הינו פרקליט
המופיע בפניו. במקרה הראשון, נדרש שופט לחוות דעה על מהימנות עדים שהם חבריו או לפסוק בעניין אישי
שלהם, ועל כן עלול להיווצר חשש של ניגוד עניינים. במקרה האחרון, עורך הדין אינו צד לדיון, מהימנותו אינה
עומדת למבחן, וברור לכל שהוא אך מעניק את כישוריו ושרותיו המקצועיים לאחר, בעל הדין.
.
ג. מר יצחק מסתמך במכתביו על כלל הנמנה על כללי האתיקה אשר הועברו בשעתו על ידי נשיא
בית המשפט העליון (בדימוס) מאיר שמגר אל כלל השופטים, על פיו "שופט לא יישב בדין במשפט בו קירבה
משפחתית או חברתית לבעל דין, לפרקליט המופיע בתיק או לעד מרכזי, או טיפל קודם בעניין נשוא הדיון
לפני מינויו כשופט, עלולים ליצור מראית של חשש למשוא פנים".
.
על כך יש להעיר, שכללים אלה, ובהם גם הכלל בעניין קשר של חברות בין שופט לבין פרקליט, לא קיבלו
מעמד של כללים מחייבים, לא בדבר חקיקה ואף לא בהלכה הפסוקה. אפשר שראוי לקבוע כלל מחייב
בעניין זה, יהיה הכלל כזה או אחר, כפי שייקבע לאחר דיון על ידי הגוף המוסמך לכך. אולם, כל זמן שאין
כלל מחייב בעניין זה, מן הראוי לנהוג על פי הדין הקיים, כפי שהוא בא לידי ביטוי בפרקטיקה המקובלת על
שופטים.
.
לא זו בלבד שעל פי הדין הקיים שופט אינו חייב לפסול עצמו בשל קשר של חברות עם פרקליט, אלא שופט
אף אינו רשאי לפסול עצמו אלא אם יש לכך עילה בדין. כבר נקבע לא אחת, שאם שופט פוסל עצמו ללא שקיימת
לכך עילה מוצדקת, ערכאת הערעור תבטל את החלטתו ותחייבו לדון בעניין. לפיכך, אפילו אם מבחינת נוחיותי
האישית הייתי מוכן ברצון לפרוש מהמשך הדיון בערעורים אלה, איני רשאי לעשות כן כאשר איני סבור שיש
הצדקה עניינית לכך.
.
ד. זמן רב הוקדש בהכנה למשפט ובשמיעת הערעורים, ולא רק זמן שלי ושל חברי השופטים אלא גם זמן
ומשאבים של בעלי הדין, וזאת מבלי שאף אחד מהצדדים העלה, בשום שלב של הדיון, את השאלה אם ראוי
שאשתתף במותב בית המשפט.
.
הערעורים נשמעו בפני המותב במשך חמישה ימים, ובשלב זה הצדדים ממתינים לפסק הדין. כאמור, לאחר
שמר יצחק העלה את טענותיו, רק לאחר שהדיון נסתיים, בעלי הדין נשאלו על ידי בית המשפט לעמדתם, והם
הביעו דעתם כי מבחינתם אין עלי לפסול עצמי מהמשך ההשתתפות במותב בית המשפט. במצב זה, אני סבור
כי לא יהיה נכון והוגן כלפי בעלי הדין אם אוציא עצמי מן המותב, וצריך יהיה לפתוח את הדיון בערעורים מחדש.
.
ה. אני רואה חובה לעצמי להוסיף, כי חלק מהפירסומים בעניין הנדון עשויים להתפרש כניסיון להשפיע על בית
המשפט בשלב בו הוא עומד ליתן פסק דין, ומוטלת עליו חובה ליתן פסק דין רק על יסוד החומר שבפניו. אכן,
במציאות של ימינו עומדים שופטים, לא אחת, בפני פרסומים מגמתיים המעוררים חשש מפני השפעה על מהלך
הדיון או תוצאותיו. כוחה של המערכת המשפטית נבחן ביכולתו של כל שופט לעמוד בפני פרסומים כאלה
ולהכריע בדין לגוף העניין, על יסוד החומר שהוגש על ידי בעלי הדין, לפי מיטב מצפונו וללא משוא פנים.
.
לפיכך, לאחר שבחנתי שוב את כל נסיבות המקרה, הגעתי למסקנה שחובה עלי כשופט להשלים את המלאכה
שהוטלה עלי בערעורים אלה. ברור מאליו, שכמו בכל עניין אחר, אפסוק אך ורק על פי עובדות המקרה, בהתאם
לדין, כפי שהבנתי ומצפוני יורו לי, וללא מורא.
.
ניתנה היום, כא' באדר א' התש"ס (27.2.2000).
.
בהמשך הערעור זיכה אור את הורביץ על-בסיס ההכרה בשני נכסים לא-מוחשיים
נפרדים, שנמכרו בעסקת פרומדיקו עם ארוטף. האחד היה נכס שהוא זכות או טובת
הנאה, הנובעת ממערכת הקשרים שבין הסוכן ליצרנים, שאת סחורתם הוא משווק.
השני היה נכס שהוא מערך ההפצה שפיתח הסוכן. בית המשפט הכיר באפשרות לזהות
ולמכור כל נכס כזה בנפרד מהאחר.
.
סוף דבר
.
בסופו של דבר הסתיימה הפרשה במישור האזרחי. הושג הסכם בין
פקיד השומה לבין פרומדיקו. פקיד השומה קבע, כי יש להוסיף להכנסתה החייבת
של פרומדיקו את העמלות שקיבלה מארוטף (החברה ה"בדויה" לפי פרוקצ'יה)
מאחר שהעמלות הן בפועל הכנסותיה של פרומדיקו, שכן היא זו שחתומה על
חוזי ההתקשרות עם היצרנים. בהסכם נקבע, כי הפיצול בין הנכס המניב את
ההכנסות מעמלות, ובין הפעילות העיסקית שבגינה הושגה ההכנסה מעמלות,
נושא אופי מלאכותי. לכן, יש להתעלם מן הפיצול ולייחס את ההכנסות מעמלות
לפרומדיקו. לפיכך נקבעה לפרומדיקו לשנים 1995-1997 הכנסה חייבת במס
בסך 51 מיליון שקל ותשלום מס של 18.4 מיליון שקל. פרומדיקו טענה, כי
הכנסותיה החייבות באותן שנים מסתכמות ב-23.8 מיליון שקל, וסכום המס
ב-8.7 מיליון שקל. אבל בסופו של דבר שילמה פרומדיקו את הסכום שקבע
פקיד השומה.
