אפרים חוזר לצבא. לחסום את דרכו באמצעות הצנזורה? פסק דין – לאור כאבן בוחן לדמוקרטיה הישראלית

.
מתי יש (אם בכלל) להפעיל צנזורה על ספרות ואמנות? בלי להביע דעה, ובלי פרשנות, הנה פסק הדין של השופטים ברק, נתניהו ומלץ, בבג"ץ לאור. תקציר האירוע: יצחק לאור כתב מחזה שבו המשיל את חיילי צה"ל לחיילים נאציים. המועצה לביקורת סרטים, מחזות ומופעים פסלה את המחזה. לאור ותומכיו פנו לבג"ץ. הנה פסק הדין, כלשונו.
.
.

בג"צ 14/86 – יצחק לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות . פ"ד מא(1), 421
========================================
> סרטים, מחזות ומופעים">> סרטים, מחזות ומופעים">> משפט מינהלי כללי>> התערבות בגצ בשיקול דעת של רשות מינהלית – כללי">

בג"צ 14/86 – יצחק לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות
פסילת מחזה ע"י המועצה לבקורת סרטים
לתקציר – מאגר סביר
בג"צ 14/86

1. יצחק לאור
2. אגוד מחזאי ישראל
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל

נגד

1. המועצה לבקורת סרטים ומחזות
2. התאטרון העירוני חיפה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

[5.6.86 , 27.6.86, 5.2.87]

לפני השופטים א' ברק, ש' נתניהו, י' מלץ

התנגדות לצו-על-תנאי

עוה"ד ד' חנין – בשם העותרת מס' 1
עו"ד דר' י' דנציגר – בשם העותרת מס' 2
עוה"ד שופמן – בשם העותרת מס' 3
עוה"ד טרלו – בשם משיבה מס' 1
עוה"ד ר' וולפסון – בשם משיב מס' 2

.

פ ס ק – ד י ן
.

השופט א' ברק
.

המועצה לביקורת סרטים ומחזות סרבה ליתן היתר להצגת המחזה "אפריים חוזר לצבא". הטעם לסרוב היה אופיו המסלף, המסית והפוגע של המחזה. האם בדין פעלה המועצה?
.
העובדות
.
1. יצחק לאור (העותר מס' 1) הוא מחברו של המחזה "אפריים חוזר לצבא". התיאטרון העירוני חיפה (המשיב מס' 2) החליט להציג את המחזה. התיאטרון פנה למועצה לביקורת סרטים ומחזות (המשיבה מס' 1 – להלן, המועצה) בבקשה ליתן לו היתר לעריכת ההצגה. בישיבתה מיום 2.9.85 דנה המועצה בבקשה, והחליטה שלא ליתן את ההיתר המבוקש. הודעה על ההחלטה, המביאה את עיקרי הנימוקים, נמסרה לתיאטרון. המועצה נתבקשה לעיין מחדש בהחלטתה. ביום 25.11.85 קיימה המועצה דיון בבקשה. היא שמעה, בין השאר, את בא-כוח התיאטרון, את מנהלו האמנותי ואת המחזאי. כן נכח בעת הדיון מר יאראק, בא-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה. לאחר ששמעה את דברי המבקשים, ואת הערותיו של מר יאראק – שקבע כי אם הסרוב יעמוד בעינו יהא קשה להגן עליו בבית המשפט הגבוה לצדק – קיימה המועצה דיון. בהצבעה היו הקולות שקולים.

הודעה על התוצאה נמסרה לתיאטרון.

2. כנגד החלטת המועצה מכוונת העתירה שלפנינו. לעותר מס' 1 הצטרפו שני עותרים נוספים, והם איגוד מחזאי ישראל והאגודה לזכויות האזרח בישראל. את המועצה ייצג בפנינו מר טרלו. היועץ המשפטי לממשלה, פרופ' זמיר – שהסמיך את מר טרלו להופיע בשם המועצה – החליט שלא לייצג את המועצה בעתירה. הטעם שניתן לכך היה, כי העתירה מתבססת במידה רבה על הנחייה (מס' 21.565 מיום 1.12.82) שהוציא היועץ המשפטי לממשלה. עם זאת ציין היועץ המשפטי, כי "כיוון שהמועצה לביקורת סרטים ומחזות אינה גוף ממשלתי רגיל, אלא גוף המורכב בעיקרו מנציגי ציבור, סברתי שלא יהיה זה ראוי למנוע בעד המועצה להציג את שיקוליה ולהסביר את החלטתה במקרה מיוחד זה בפני בית המשפט הגבוה לצדק".

.
המחזה
.
3. "אפריים חוזר לצבא" הוא מחזה בן עשר תמונות. המקום העיקרי להתרחשות האירועים הוא חדר המושל הצבאי, ביהודה ושומרון. שאר האירועים מתרחשים מחוץ לחדר המושל, ואינם נראים לעיני הצופים, אלא נשמעים בחדר המושל או מתוארים לצופים על ידי השחקנים. האירוע העיקרי סביבו נסב המחזה הוא מותו של מפגין, שנורה על ידי שלמה, חייל בפלוגה המוצבת בממשל, בעת הפגנה בה נזרקו אבנים על פלוגתו. גיבורי המחזה הם אפריים, המושל הצבאי, סגנו גדליה, החיילים שלמה ודוד, החיילת נחמה (המקיימת יחסים אינטימיים עם המושל) אשתו של המושל, ושתי חיילות חוקרות. ברקע המחזה נשמע אסיר בטחוני בעת חקירתו. כן מופיעים כתב טלויזיה, צלם ומקליט, המקיימים ראיון עם אפריים בתמונה הראשונה במחזה, שענינה הפרת הסדר בתחום הממשל.
.
החלטת המועצה
.
4. בישיבתה מיום 2.9.85 החליטה המועצה שלא ליתן היתר להצגה. במהלך הישיבה הובעו דעות שונות, והן סוכמו בנימוקי המועצה, כפי שנמסרו לתיאטרון, בזו הלשון:

"ההצגה מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי.

הרושם המצטבר מקריאת המחזה הוא שהתרת הצגתו תעורר בציבור הצופים תגובה ריגשית קשה של יחס שלילי כלפי המדינה, של תעוב וסלידה כלפי צה"ל בכלל וכלפי הממשל ההצבאי בפרט. קל וחומר כשמדובר בציבור צופים ערבי שיהיה רשאי, כמו כל אזרח ישראלי אחר, לצפות במחזה אשר יוכל להיות מוצג גם בגירסה ערבית ברחבי המדינה, והמועצה סבורה שקרוב לודאי כי התגובות לכך תתלוונה בהסתה והתססה ובפעילות אנטי ממשלית עוינת.

זאת ועוד, המועצה סבורה שבהצגה יש גם משום פגיעה קשה ברגשות הציבור היהודי בעצם ההשוואה הנרמזת והגלויה של הממשל הישראלי לממשל הכיבוש הנאצי.

במקרה של מחזה זה לא תוכל השמטת קטעים לבטל או להמעיט את החששות המוחשיים כאמור לעיל.

המועצה היתה ערה לעקרון המקובל של חרות הביטוי במדינת ישראל, המאפשר להשמיע דברים קשים ופוגעים גם כשאינם מוצאים חן בעיני מישהו. המועצה גם ערה לכך שאין למנוע הצגה של מחזה שלם אלא בנסיבות חריגות.

למרות הנחות היסוד האמורות המהוות נר לרגלי המועצה בשיקוליה סבורה המועצה כי במחזה זה חברו יחד והתמלאו כל התנאים וכל המבחנים המצדיקים שלא להתיר את הצגת המחזה כולו".

5. על פי גישת המועצה, גיבור המחזה, אפריים – הבא לייצג את הצבא כולו – מוצג כתת אדם, כיצור מבעית ונחות. יש במחזה, לדעתה, משום השפלה של כבוד האדם,וכל כולו אינו אלא ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג.

הצבא מוצג כמי שיורה בילדים ופוגע בנחקרים. כן משווה המחזה את הממשל לנאצים. בענין זה מפנה מר טרלו, לקטע הבא, הבא מפיו של אפריים:

"לפני 18 שנים היה לי קצין… איש שקט מאד… קשוב לקולות שלא שמענו… עם מבטא מזרח אירופי… היינו קוראים לו כהה, במקום ככה, כבשנו את שכם… היטלנו עוצר… כל הקרייה שלי אני מטיל עוצר ומדמה את פריצת השיירות לירושלים במצור… שתי המילים הערביות הראשונות שלמדתי היו 'עוצר' ו'תעודת זיהוי'… פתאום עבר את הכביש ילד פלסטיני עם ילקוט בית ספר על הגב… כהה אמר לי: תעצור אותו… תבדוק את הילקוט… יש לו שם תכשיטים ואחר כך תחזיר לו את התכשיטים. עצרתי את הילד… אז עוד לא כל כך הרביצו… היינו יותר טובים מכם… היו לו תכשיטים בתיק… נתנו לו ללכת. שאלנו את כהה: איך ידעת כהה ? הוא אמר לנו ככה: אני העברתי ככה את התכשיטים של המשפחה כשבאו הגרמנים".

דימוי זה – החוזר מספר פעמים במחזה – יש בו ביטוי אנטישמי מובהק. כן משמש בערבוביה במחזה צבא ומין. מר טרלו חוזר ומציין את עמדת המועצה כי המחזה הוא מסית. הוא מפנה, למשל, לתמונה השניה, בה אנו שומעים את החייל דוד אומר:

"והנה, מתוך השקט הים תיכוני הזה הורסים לנו את המדינה הנפלאה שלנו. רגע היסטורי. הזיתים הופכים למתפרעים, התאנים – למסיתים, הרימונים למחבלים והחיטה הופכת לחומר הסתה עויין ומנגד, נחמה (היא ניגשת לפינה סותמת את אוזניה בצמר גפן ותוך כדי הטאטוא סותמת גם את העיניים וגם את הפה) המוני צנחנינו נפרשים לגונן בגופם על מדינתנו. הם באבנים ואנחנו בנשק הכי מתוחכם. שנית גולית לא יפול. תתביש לך כמו שלושה קופים עת נמנעת מנגד לראות בגבורת בחורינו".

ובקטע אחר פונה המושל אפריים לחיילת נחמה ואומר – תוך התייחסות לחייל דוד:

"האיש הזה הוא אוצר, נחמלה, איך הייתי יכול לחיות עם הברווזים המטומטמים האלה (ניגש לחלון ומסתכל בעדו) תסתכלי אליהם, תשווי אותו אליהם. אם את צריכה לבחור בינו לבין החיות האלה: אלה ביד אחת רובה ביד השניה קסדה ועיניים אטומות לכאב, במי היית בוחרת ?

בו או בהם?" ולאחר זמן, הוא פונה לחייל דוד בזו הלשון:

"אני צריך אותך דווקא בגלל זה. אני רוצה שתישאר בסוף השבוע, אחראי על המעצרים, אין לי מישהו אחר שיאמין לעציר כשהוא רוצה ללכת להשתין (לדבורקה) יש לי חלאה אחת, זאת אומרת, יש לי הרבה חלאות, אבל ההוא אחראי על המעצרים (לדוד) אביגדור (לדבורקה) בהמה מלוכלכת, היה מכריח אותם לעשות במכנסיים בעמידה, שלא לדבר על מכות סתם".

ובקטע אחר אומרת דבורה אשת המושל לבעלה: "בוא נתחיל חיים אמיתיים, מסודרים, בוא לא נוותר. עזוב את הצבא הנתעב הזה". לדעת המועצה, ציטוטים אלה, ורבים רבים אחרים – שאינם ניתנים להפרדה זה מזה – יש בהם כדי להצדיק את עמדתה.
.
טענות הצדדים
.
6. בטיעוניהם בפנינו, הדגישו העותרים והמשיב מס' 2, את הערך בדבר חופש הביטוי. ערך זה ניתן להגביל במקרים קיצוניים ונדירים בהם קיימת ודאות קרובה של פגיעה בשלום הציבור. ודאות כזו אינה קיימת, לטענתם, בעניין שלפנינו. אין במחזה כל עבירה פלילית ואין בו פגיעה קיצונית ברגשות הציבור. אפילו תאמר כי המחזה מעוות את המציאות, הרי אין זה מתפקידו של מחזה לתאר מציאות ואין המועצה ממונה על המציאות.לדעת העותרים, אין כל בסיס לקביעה כי המחזה יעורר תגובה רגשית קשה ויחס שלילי כלפי המדינה. לדעת העותרים, על בית המשפט הגבוה לצדק להתערב מקום שהמועצה לא נתנה משקל ראוי לשיקולים הרלבנטיים. אכן, מקובל על העותרים כי המחזה מרגיז ואף מעורר מחלוקת, אך לטענתם אין בכך כדי לשלול ממנו את חופש הביטוי.

7. מר טרלו, שטען למועצה, לא חלק על המסגרת הנורמטיבית. המועצה מכירה כמובן בחופש הביטוי כחופש יחסי ולא מוחלט. פקודת ההצגות הציבוריות (ביקורת) הקימה את המועצה, ובכוחה של זו להטיל סייגים על חופש הביטוי מקום שקיימת ודאות קרובה של פגיעה בערכים מוגנים. לדעת מר טרלו, מקיימת החלטת המועצה מבחנים אלה. התחשבותה בהשוואה לנאצים ובחשש ההסתה, היא כדין ואין כל יסוד להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק. אף של החלטת המועצה כדין היא לגופה, ביקש מר טרלו כי נדחה את העתירה מכוח מספר טענות מקדמיות, שעניינן חוסר מעמדם של העותר מס' 2 והמשיב מס' 3. כן טען כי העותר מס' 1 והמשיב מס' 2 באו לבית המשפט בחוסר נקיון כפיים, וזאת משום שלאחר החלטת המועצה התקיים (ביום 27.12.85) מופע, בו הוקרא המחזה בפני קהל בביצוע שחקנים, מרצים ומבקרי תיאטרון.

8. יאמר מיד, כי בטענות המקדמיות לא מצאנו ממש. אשר לשאלת המעמד, אין לנו צורך לבחון זאת, שהרי אליבא דכולם, יש לו לעותר מס' 1 מעמד בדין, וממילא הדיון במעמדם של העותר מס' 2 והמשיבה מס' 3, יהא בעל אופי אקדמי גרידא. אשר לשאלת נקיון הכפיים, מוסכם על הכל כי העותר מס' 1 לא נוכח כלל במקום. בנסיבות אלה אין כל תשתית ראיתית לטענה בדבר חוסר נקיון כפיים של עותר זה. מכיון שכך, אין לנו צורך לדון בשאלה המשפטית, אם היה חוסר נקיון כפיים אילו השתתף העותר מס' 1 בהקראת המחזה.
.
המסגרת הנורמטיבית: "ד' אמותיה של המטרה"
.
9. סמכותה של המועצה קבועה בפקודת ההצגות הציבוריות (ביקורת) (להלן – הפקודה). פקודה זו – יחד עם פקודת סרטי הראינוע – הוחקה ב-1927. היא הושפעה מה THEATRES ACT, 1843 האנגלי. נקבע בה איסור על הצגת מחזה בלא לקבל היתר מהמועצה (סעיף 1)3)). אין הפקודה קובעת את היקף שיקול דעתה של המועצה. הועלתה הטענה כי סמכות זו היא בעלת אופי טכני גרידא, בלא שתהא מוסמכת לבחון את השפעתה של ההצגה (ראה LEVI, "RESTRICTION OF FREEDOM OF 591 (1973) EXPRESSION", 8 ISR. L. REV) על גישה זו נמתחה ביקורת (ראה 225 MOORE, "FILM AND THEATRE CENSORSHIP IN ISRAEL", 9 ISR. V. H.R.(1979)). היא אינה מקובלת בפסיקתו של בית המשפט העליון, אשר מראשיתה יצא המתוך ההנחה כי המועצה משמשת כצנזור ורשאית היא לשקול שיקולים הקשורים בתוכן ההצגה. הנחה זו משמשת יסוד לפסק דין זה.

10. למועצה שיקול דעת ליתן היתר למחזה או לסרב לתיתו. מהם שיקוליה של המועצה ? כפי שראינו, אין בפקודה המסמיכה כל הוראה מיוחדת בעניין הנידון. בודאי שאין משמעות הדבר, כי שיקול דעתה של המועצה הוא מוחלט. "לא ייתכן, כי המועצה תהיה חפשית לגמרי בשיקוליה בבואה לעשות כן" (השופט זילברג בבג"צ 146/59 פ"ד יד', 284 ,283). אכן, כמו כל סמכות שלטונית, גם סמכותה של המועצה מוגבלת היא (בג"צ 381/66 פ"ד כ(757 (4). "שיקול-דעת סטטוטורי לעולם אינו מוחלט. אפילו נאמר בדבר החקיקה, כי שיקול הדעת הוא מוחלט, הרי גם אז בעל הסמכות אינו רשאי לעשות כרצונו" (בג"צ 742/84 פ"ד לט' (91 ,85 (4). על גבולות שיקול הדעת יש ללמוד מדבר החקיקה שיצר אותו. אפילו אין בו, בדבר החקיקה המסמיך, הוראות מפורשות באשר לשיקוליו של בעל הסמכות, הרי ניתן ללמוד על השיקולים השונים בדרך של פרשנות הסמכות. תפיסת היסוד בעניין זה היא, כי התכלית אשר לשמה הוענקה הסמכות והמטרה אשר היא מבקשת להגשים, קובעים את גבולותיה. "העקרון הכללי הוא, כי כל רשות מינהלית חייבת לפעול בתוך ד' אמותיה של המטרה שלשמה הקנה לה החוק את הסמכות הנדונה" (מ"מ הנשיא, השופט אגרנט בבג"צ 241/60 פ"ד טו' 1151, 1162). "שיקול-דעת שניתן לרשות מינהלית – אפילו הוא מוחלט – צמוד תמיד לחובה שהרשות חייבת למלאה, היינו לתפקידי המינהל שלמענם הוסמכה הרשות לפעול לפי שיקול-דעתה; ככל שהחופש לבחור יכול להיות גדול, לעולם לא יהא בלתי-מוגבל (השופט זוסמן בד"נ 16/61 פ"ד טז' 1209).

.
הסדר הציבורי
.
11. מהן "ד' אמותיה של המטרה" אשר במסגרתה פועלת המועצה ? מתוך לשון הפקודה ורקע התקנתה ניתן ללמוד כי המטרה של הפקודה היתה להעניק למועצה סמכות למנוע מראש את הצגתו של מחזה הפוגע בסדר הציבורי. מטרה זו עולה מהוראות הפקודה המטילות על המבקש היתר לפרט בפני המועצה, בין השאר, את תוכנו ותיאורו של המחזה, ולהגיש לה, עם דרישה, את הטכסט של המחזה. כן מתבקשת מטרה זו מהרכבה של המועצה – המשותפת לפקודה ולפקודת סרטי הראינוע – שאינה מורכבת מעובדי ציבור, אלא מהווה "גוף ציבורי, רפרזנטטיבי, המביע את השקפותיהן של שכבות שונות של העם" (השופט זילברג בבג"צ 260/60 פ"ד טו' 613 ,611). נראה לי כי פירושה של הפקודה על רקע מטרתה מחייב את המסקנה כי סמכותה העניינית של המועצה אינה מוגבלת אך למניעת הצגתם של אותם מחזות שבהצגתם יהא משום עבירה פלילית. אין בלשון הפקודה הגבלה שכזו, ועל רקע חקיקתה לא מתבקשת הגבלה זו (ראה בג"צ 260/60 הנ"ל וכן בג"צ 243/81 פ"ד לה (421 (3). אכן, "ד' אמותיה של המטרה" העומדת ביסוד הפקודה רחבה היא , והיא כוללת פגיעה בסדר הציבורי, בין אם פגיעה זו באה במעשה עבירה ובין אם היא באה במעשה בלתי מוסרי או מעשה אחר הפוגע ברגשות הציבור וכשלומו (ראה בג"צ 281/78 פ"ד לב(409 ,404 (2). עמד על כך השופט זילברג באומרו:

"נראה לנו – בלי להיכנס לפרטי פרטים – כי הקו המנחה את הוועדה בשקלה את סירוב או ביטול הרשיון, צריך להיות: שאין להרשות הצגת סרט העלול לפגוע במוסר או בטעם הטוב, או העלול לגרום לשחיתות המידות" (בג"צ 146/58 פ"ד יד', 284 ,283).

דברים אלה נאמרו לעניין סמכות המועצה על פי פקודת סרטי הראינוע, אך הגישה המקובלת היא כי סמכותה של המועצה על פי הפקודה זהה לסמכותה של המועצה – וכאמור, המועצה אחת היא -על פי פקודת הראינוע (ראה בג"צ 381/66 פ"ד כ(757 (4; בג"צ 281/78 פ"ד לב(408 ,404 (3).

12. ראינו, כי סמכותה של המועצה היא לסרב ליתן היתר, אם לדעתה הצגת המחזה עלולה לפגוע בסדר הציבורי. "סדר ציבורי" בהקשר זה אינו מוגבל אך למחזה אשר הצגתו מהווה עבירה פלילית. "סדר ציבורי" הוא מושג רחב, שהגדרתו קשה ומשתנה על פי ההקשר. בהקשר שלפנינו נכללים בו פגיעה בקיום המדינה, במשטרה הדמוקרטי, בשלום הציבור, במוסר, ברגשות הדת, בשמו הטוב של האדם, בהבטחת הליכי משפט הוגנים, וכיוצא בהם עניינים הנוגעים לסדר הציבורי (ראה בג"צ 243/62 פד"י ט"ז 2418 ,2406; בג"צ 281/78 פ"ד לב (409 ,404 (2; בג"צ 807/78 פ"ד לג (274 (1). זאת ועוד: המבחן של "סדר ציבורי" הוא מבחן תוצאתי. השאלה אינה אם המחזה הוא בעל רמה אמנותית נאותה, אם לאו. המועצה אינה מבקר אמנותי, ואין היא גוף המעניק למחזות הערכה אמנותית. "עוד טרם נולד עלי אדמות פקיד שהוא חכם או רחב לב עד כדי שישכיל או ירצה, להפריד בין רעיונות טובים לגרועים, בין אמונות טובות ורעות" (ראה CHAFEE,FREE SPEECH IN THE UNITED SHRTES המצוטט בבג"צ 73/53 פ"ד ז' 885 ,871). השאלה היא, אם הצגת המחזה, יהא ערכו האמנותי אשר יהא, עלולה לפגוע בסדר הציבורי. על כן, השאלה גם אינה אם המחזה משקף כראוי את המציאות אותה הוא מתאר, אם לאו. השאלה היא, אם הצגת המחזה – תהא האמת שבו או הסילוף שבו אשר תהא – עלולה לפגוע בסדר הציבורי.

.
חופש הביטוי והסדר הציבורי
.
13. מכותה של המועצה נתחמת בצורך לשמור בפני פגיעה בסדר הציבורי. אמת מידה זו מעוררת שתי שאלות, אשר התשובה להן רלבנטית לעתירה שלפנינו:

האחת, מהי מידת האינטנסיביות של הפגיעה בסדר הציבורי, והאם כל פגיעה, ולו קלת ערך, יש בה כדי לאפשר שימוש בסמכות המועצה ? השניה, מהי מידת ההסתברות אשר צריכה להתקיים בין הצגת המחזה לבין הפגיעה בסדר הציבורי, והאם די בכך שקיימת אפשרות רחוקה לפגיעה בסדר הציבורי כדי להצדיק שימוש בכוחה של המועצה ? על שתי שאלות אלה אין תשובה מפורשת בלשון הפקודה. מטרת החקיקה גם היא אינה מסייעת במתן תשובה לשאלות אלה. בנסיבות אלה, הדרך הראויה לבחינת השאלות, היא בקריאת החוק על רקע ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית (ראה ע"פ 677/83 פ"ד לט(205 (3, 217). עמדתי על כך בפרשה אחת, באומרי:
.
"לעתים נתקל השופט בבעיה פרשנית, שאינה ניתנת לפתרון על ידי פנייה למטרת החקיקה… מה ייעשה אז ? אחד מכללי הפרשנות החשובים הבאים לעזרתו בנסיבות אלה הוא, כי יש לפרש את דבר החקיקה על רקע ערכיה המקובלים של שיטתנו המשפטית" (ע"א 165/82 פ"ד לט(70 (2, .(75
ובפרשה אחרת, ציינתי:

"מעשה החקיקה בכלל והוראות חוק יסודיות בפרט אינם מעשה חד-פעמי המנותק מההוויה הכללית. החוק קורם עור וגידים במסגרת שיטה פלונית ומשפטית נתונה. הוא מהווה לבנה אחת ממבנה כולל, המוקם על יסודות נתונים של משטר ומשפט, המהווים מושכלות ראשונות של אותה חברה'" (ע"ב 2/84 פד"י לט(307 ,225 (2).

גישה זו יסודה בפסק-דינו של בית משפט זה בבג"צ 73/53 (פ"ד ז' 871, להלן פרשת 'קול העם'). בעמדו על הדרך בה יש לפרש את פקודת העתונות בפרט – אף היא פקודה מנדטורית שהוחקה בקרבת זמן לפקודת ההצגות הציבוריות (ביקורת) – ודברי חקיקה בכלל, אמר השופט אגרנט:

"מערכת החוקים, לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל, מעידים כי אכן זוהי מדינה שיסודותיה דמוקרטיים. כמו כן, הדברים שהוצהרו בהכרזת העצמאות – ובפרט בדבר השתתת המדינה 'על יסודות החירות' והבטחת חופש המצפון – פירושם, כי ישראל היא מדינה השוחרת חופש. אמנם, ההכרזה 'אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם'… אך במידה שהיא 'מבטאה את חזון העם ואת האני-מאמין שלו', מחובתנו לשים את לבנו לדברים שהוצהרו בה, בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה, לרבות הוראות חוק שהותקנו בתקופת המנדט ואומצו על-ידי המדינה, לאחר הקמתה, דרך הצינור של סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948; הלא זו אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" (עמ' 884).

בכך הונחה התשתית הנורמטיבית להזדקקותם של בתי המשפט, בפירוש חוקים ופקודות, לעקרונות היסוד של השיטה (ראה שפירא, "בית המשפט העליון במגן זכויות היסוד של הפרט בישראל – מבצר משוריין או נייר של נייר" עיוני משפט ג' 1973) 625)). בקביעתו כי "את המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" הציג השופט אגרנט את עקרונות היסוד כעין "מיטריה נורמטיבית" הפרושה על דברי החקיקה כולם, והמשמשת אמת-מידה לפירושם. על פי גישה זו נוהגים בתי המשפט בישראל מאז. "הדברים הנקובים והמאלפים הנ"ל היו לאבן פינה בשיטתנו המשפטית, והעקרונות הגלומים בהם מקובלים על הכול, עד שאין עוד להרהר אחריהם" (השופט ד' לוין בבג"צ 243/82 (פ"ד ל"ז (785 ,757 (1). אכן, בגישה זו נקטו בתי המשפט בישראל בסוגיות שונות, בהן התעוררו בעיות של זכות ההפגנה, הפולחן הדתי, חופש התנועה, חופש השידור וכיוצא בהם ענינים. גישה זו הוחלה גם בכל הנוגע לפירוש סמכותה של המועצה על פי הפקודה. עמד על כך השופט לנדוי בבג"צ 243/62 (פ"ד טז' 2418 ,2407) באומרו:

"בענין 'קול העם', פירש בית-המשפט את ההוראה הסטטוטורית הספציפית שבסעיף 2)19) לפקודת העתונות, בעוד שכאן אנו דנים בשיקול-דעת מינהלי, שלא הוגדר הגדרה נוספת בסעיף 2)6) של פקודת סרטי הראינוע. אך ההחלטה בענין 'קול העם' הועמדה על בסיס רעיוני רחב , ההולם במלואו גם את הענין שלפנינו".

אכן, פירושה של פקודת ההצגות הציבוריות (ביקורת) צריך להעשות על רקע ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. ערכים אלה, לענייננו, הם חופש הביטוי מזה והסדר הציבורי מזה.

14. חופש הביטוי הוא מערכי היסוד של משפטנו.הוא מהווה "זכות עילאית" בשיטתנו (השופט אגרנט בפרשת "קול העם", עמ' 878). הוא שלוב וקשור במשטר הדמוקרטי. מאופיו הדמוקרטי של המשטר נובעת ההכרה בחופש הביטוי. חופש הביטוי הוא הנותן למשטר את אופיו הדמוקרטי. בלא דמוקרטיה אין חופש ביטוי, ובלי חופש ביטוי אין דמוקרטיה. עמד על כך הנשיא שמגר (בג"צ 372/84 פ"ד לח(239 ,233 (3):

"האמור לעיל מצביע איפוא על קיומן של ראשית ואחרית, המתחלפות ביניהן מבחינת סדר הקדימה ואף ניזונות זו מזו: חירות הביטוי היא תולדה עיקרית של הדמוקרטיה ומבין מאפייניה המרכזיים; מאידך גיסא, עצם התארגנותה של הדמוקרטיה מעת לעת מותנית בכך, שחופש הביטוי אכן יהיה קיים, ומבחינה זו הדמוקרטיה היא תולדה של הקניית החירויות ושמירתן. סיכומו של דבר, דמוקרטיה אמיתית וחירות הביטוי חד הן, והדבר נכון לכל משך פעולתה של צורת המשטר האמורה בכלל ובעת בחירות בפרט".

חופש הביטוי רחב הוא ומקיף (ראה להב, "חופש הביטוי בפסיקת בית-המשפט העליון", משפטים ז' 1977) 375)). זהו החופש להפיץ ולקבל ידיעות (בג"צ 243/62 פ"ד טז' 2407); זהו החופש לכתוב מחזות וסרטים ולהציגם; זהו החופש "לראות ולשמוע" (בג"צ 549/75 פ"ד מ(763 ,751 (1). חופש זה, אינו רק החופש להביע דעות מקובלות. זהו גם החופש להביע דעות חורגות, אשר הרוב סולד מהן. (ראה ע"ב 2/84 שם, עמ' 277). זהו החופש לא רק לשבח אתה שלטון. זהו גם החופש לבקר את השלטון (בג"צ 351/72 פ"ד כ(814 ,811 (2).

זהו החופש ליצור כל יצירה, בין בעלת ערך אמנותי נשגב, ובין ללא כל ערך אמנותי, ואפילו יש בה – כדעת המועצה – משום "ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג". חופש הביטוי הוא החופש של היוצר לפרוץ את סגור ליבו, להניף כנף וליתן דרור למחשבתו. במשטר דמוקרטי, קיומה או חדלונה של יצירה הוא ביטוי לכוח הפנימי הטמון בה, ולא ביטוי לכוח השלטון המפקח עליה. יצירה שאין בה אלא "ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג", לא תניף כנף ולא תחזור לתודעה הציבורית בשל השקר שבה, ובשל כשלונה "באותה תחרות חופשית של דעות ורעיונות, המייחדת את הדמוקרטיה" (ע"ב 2/84 הנ"ל, בעמ' 322). הדרך להתמודד עם יצירה כזו, במשטר דמוקרטי, אינה באמצעות הכוח השלטוני אלא באמצעות חינוך והסברה. כשלונה של יצירה זו הוא בחשיפתה, לא בדיכויה. התרופה היא -בלשונו של השופט ברנדייס (BRANDEIS) בפרשת WHITNE. V. CALIFORNION, 274 U.S. 357, 377 "MORE SPEECH, NOT ENFORCED SILENCE"

15. שמירת הסדר הציבורי הוא מעקרונות היסוד של משטרנו.קיומה של המדינה, נצחיותה ואופיה הדמוקרטי, הם חלק מערכי היסוד של המדינה. היחיד והציבור לא יוכלו ליתן ביטוי ל"אני מאמין" שלהם, אם לא יישמר הסדר הציבורי. בלא סדר אין חירות (בג"צ 153/83 פ"ד לח(400 ,393 (2). הבטחת סובלנות הדדית, שמירה על כבוד האדם וקיומה של מערכת עצמאית של בתי משפט, השופטת ללא השפעות חיצוניות, היא מערכי היסוד של המדינה. לכל מדינה, זהותה הקולקטיבית, ההסטוריה הלאומית שלה ושאיפותיה החברתיות. שמירה על כל אלה הוא מערכי היסוד של המדינה. דמוקרטיה אינה הפקרות. "אין הדמוקרטיה חייבת לאבד עצמה לדעת כדי להוכיח את חיותה" (ע"ב 2/84 הנ"ל, עמ' 315).

16. עמדנו על כך, כי חופש הביטוי והסדר הציבורי הם מערכי היסוד של המדינה. לאורם יש לפרש כל דבר חקיקה. כל קושי אינו מתעורר, אם ערכי יסוד אלה מובילים לכיוון אחד. קושי ניכר נוצר בפני השופט, כאשר ערכי היסוד מובילים לכיוונים נוגדים. אכן "לעתים קרובות נתקל השופט בערכים יסודיים הסותרים זה את זה. לא פעם נמצא כי בצד עיקרון מצוי הניגוד לאותו עיקרון, וליד התיזה מצויה האנטיתזה… עקרונות היסוד של השיטה צועדים לא פעם זוגות זוגות, כאשר לכל אחד מהם כיוון משלו" (ע"ב 2/84 שם, עמ' 308). מציאות נורמטיבית כזו קיימת בעניין שלפנינו. העיקרון של חופש הביטוי מתנגש עם העיקרון של הסדר הציבורי. במצב דברים דומה נתקל השופט אגרנט בפרשת "קול העם", בציינו כי "עיקר הסבך מקורו בתופעה, שקיימת כאן התחרות בין שני סוגים של אינטרסים אשר כל אחד מהם הוא בעל חשיבות מדינית-חברתית ממדרגה ראשונה" (עמ' 880). סבך זה ניתן להתיר – כך למדנו ופסקנו מאז "קול העם" – על ידי איזון בין העקרונות המתנגשים. לעתים, המחוקק קובע את האיזון הדרוש. לרוב מוטל תפקיד על בית המשפט, אשר צריך לקבוע "עקרון רציונלי" (פרשת "קול העם" , עמ 881), שיהווה "אמת המידה הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי", תוך התרחקות מכל "אמת-מידה פטרנליסטית מקרית, אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה" (השופט שמגר בד"נ 9/75 פ"ד לב(361 ,337 (3). על בית המשפט לקבוע, איפוא, איזון עקרוני (PRINCIPEL BALANCING) (בג"צ 153/83 הנ"ל, עמ' 400). לשם קביעתו של איזון זה, יש ליתן משקל לערכים המתחרים. ביטויים אלה – איזון, משקל – אינם אלא מטאפורות. מאחריהם עומדת התפיסה, כי לא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה בעיני החברה וכי בהעדר הכוונה חקיקתית, על בית המשפט להעריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים. כשם שאין לך אדם ללא צל כן אין לך עיקרון ללא משקל. קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים. מתן הערכה זו, היא שעמדה ביסוד המחלוקת שבין הרוב לבין המיעוט בד"נ 9/77 (פ"ד לב(337 (3) לעניין היחס בין חופש הביטוי לבין ושמו הטוב של האדם. שופט המיעוט, השופט שמגר, גרס כי ביחס זה שבין חופש הביטוי לבין שמו הטוב של האדם, יש לצאת מתוך ההנחה כי חופש הביטוי מהווה זכות בעלת מעמד-על משפטי, ואילו הנשיא השופט לנדוי, ועמו רוב בית המשפט, קבע כי "לא דירוג 'אנכי' של 'זכות-על' כנגד זכות סתם. אלא תיחום אופקי של זכויות בעלות מעמד שווה" (שם, עמ' 342). בקביעת האיזון בין הערכים המתחרים, אין השופט נותן ביטוי להשקפתו הסובייקטיבית (ראה ע"פ 696/81 פ"ד לז' (574 ,565 (2), עליו לבטא את "מערכת החיים הלאומיים" של העם, ועליו להיות "פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב" (השופט לנדוי בע"א 461/62, פ"ד יז' 1335 ,1319 וכן בג"צ 58/68 פ"ד כג(521 ,477 (2). בהתייחסו לאיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין הסדר הציבורי, אמר השופט לנדוי:

"את קו הגבול בין מותר ואסור על בית המשפט לקבוע בכל מקרה על פי שיקולו, בהתאם להשקפות נאורות הרווחות בחברה של ימינו, בזכרו שכל הגבלה על חופש ההתבטאות ריח של צנזורה נודף ממנה. ובמקרה הגבול, הנטייה תהיה איפוא להתיר ולא לאסור". (ע"פ 495/59 פ"ד (1) .(411 ,408

"השקפות נאורות" אלה מחייבות איזונים שונים בהתנגשות בין ערכים שונים. אכן, נוסחת האיזון אינה קבועה. "רב-הגווניות של המצבים האפשריים, מחייבת רב-גווניות בנקודות האיזון" (בג"צ 153/83 הנ"ל, עמ' 401). זאת ועוד: לעתים האיזון ענינו הויתור ההדדי בין ערכים שווי מעמד (זכות ההפגנה מול הזכות התנועה); לעתים האיזון ענינו הסתברותו של סיכון אשר בהתרחשותו ידו על העליונה (הזכות לחיים מול והזכות להפגין). מהי נוסחת האיזון בשתי הסוגיות העומדות להכרעתנו – מידת האינטנסיביות של הפגיעה, והסתברות התרחשותה? נבחן כל אחת משאלות אלה בנפרד.
.
חומרת הסכנה
.
17. ופש הביטוי משמעו, בין השאר, החופש לבטא השקפות ודעות, תהא תוצאתן אשר תהיה. סדר ציבורי, משמעו, בין השאר, מניעת השמעתן של דעות והשקפות הפוגעות בציבור, תהא הפגיעה אשר תהיה. שני ערכים אלה מתנגשים, איפוא, חזיתית. עלינו להכריע בהתנגשות זו. בהכרעה זו עלינו להניח כי חופש הביטוי וסדר ציבורי הם עקרונות יסוד בשיטתנו. מהותנו כמדינה דמוקרטית נקבעת בקיומו של איזון עדין ביניהם, ולא בנצחונו של אחד מהם על פני חברו. "בחייה המאורגנים של החברה אין 'הכל או לא כלום'. יש 'תן וקח' ואיזון בין האינטורסים השונים" (בג"צ 148/79 פד"י לד(178 ,169 (2). איזון זה צריך לשקף את חשיבותם החברתית היחסית של שני עקרונות אלה. נראה לי כי נוסחת האיזון הראויה היא, כי חופש הביטוי נסוג רק מקום שהפגיעה בסדר הציבורי היא קשה, רצינית וחמורה. כאשר הפגיעה בסדר הציבור אינה קשה, רצינית וחמורה, יש ליתן ביטוי לחופש הביטוי. על השיקול בדבר חומרתה של הסכנה עמד השופט אגרנט בפרשת "קול העם" (ראה להב, שם, עמ' 401). אומר השופט אגרנט:

"חשוב הוא השיקול, אם רצינות הסכנה, אשר שר-הפנים חוזה אותה מראש כתוצאה מפרסום הדברים הנפסדים, היא אמנם גדולה במידה המכפרת על הנזק הציבורי, הוא הנזק לאינטרס של חופש הביטוי, אשר הפסקת הופעתו של העתון, שבו ניתן להם מקום, עשויה להביאו ממילא ובלאו הכי". (עמ' 892).

ואף אני עמדתי על שיקול זה בפרשה אחת, בצייני:

"השאלה היא תמיד, אם גודל הנזק, כשהוא מקוזז על ידי הסיכוי שהוא לא יתרחש, מצדיק את הפגיעה בזכות האזרח לשם מניעת הסכנה" (עמ' 2/84, שם, עמ' 311, על פי נוסחתו של השופט האנד בפרשת דניס).

הפסיקה בסוגייה של חופש הביטוי בהצגת מחזה או סרט הצביעה על מהותה של החומרה, מתוך שצויין כי הפגיעה צריכה להיות "גסה" (בג"צ 351/72 פ"ד כ(814 ,811 (2) ו"עמוקה" (בג"צ 243/81 פ"ד לה(425 ,421 (3). בגישה דומה נקטו בתי המשפט בארצות הברית, שעה שפרשו את היקפו של חופש הביטוי המובטח בתיקון הראשון לחוקה (ראה ES, ;SCHENCK V. VNITED STATES, 249 V.S. 47 DENNIS V. VNITED STAT341 V.S. 494). כך למשל ציין השופט ברנדייס בפרשת WHITNEY V. CALIFORNIA הנ"ל (בעמ' 376) 1S+

" TO JUSTIFY SUPPRESSION OF FREE SPEECH THESE MUST BE REASONABLE GROUND TO FEAR THAT SERIOUS EVIL WILL RESULT IF FREE SPEECH IS PRACTICED…EVEN IMMINENT DANGER CANNOT JUSTIFY RESORT TO PROHIBITION OF THESE FUNCTIONS ESSENTIAL TO EFFECTIVE DEMOCRACY UNLESS THE EVIL APPREHENDED IS RELATIVELY SERIOUS. PROHIBITION OF FREE SPEECH AND ASSEMBLY IS A MEASURE SO STRINGENT THAT IT WOULD BE INAPPROPRIATE AS THE MEANS FOR AVERTING A RELATIVELY TRIVIAL HARM TO SOCIETY.

כידוע, "אמנם מפרשים השופטים שם את הוראותיה של חוקת ארצות-הברית בדבר זכויות האזרח, אבל דבריהם יכולים להאיר את עינינו גם באשר לעקרונות המונחים ביסודו של כל משטר דמוקרטי" (השופט לנדוי בבג"צ 243/62 הנ"ל, בעמ' 2417).
.
הסתברות התרחשותה של הסכנה
.
18. מהי נוסחת האיזון בין חופש הביטוי של מחזאי המבקש להציג את מחזהו לבין הסדר הציבורי העלול להפגע חמורות? שאלה זו התעוררה בבג"צ 243/62 (פ"ד טז 2406).בית המשפט העליון החליט כי לענין סמכות המועצה על פי פקודת סרטי הראינוע, נוסחת האיזון היא זו שנקבעה בפרשת "קול העם", כלומר הודאות הקרובה. ואלה דבריו של השופט לנדוי:

"מן הדין הוא, כי נאמץ לעצמנו את עיקר הנמקתו של בית משפט זה בענין 'קול העם' נגד שר הפנים, גם לגבי הענין דנן.נפסקה שם הלכה,

שבאשר למניעת סכנה לשלום הציבור יש להעדיף את המבחן, אם קיימת 'ודאות קרובה' שהפרסום יסכן את שלום הציבור, על מבחן 'הנטיה הרעה' של הפרסום".

מבחן זה של "ודאות קרובה" הופעל על ידי בית משפט זה לענין סמכות המועצה בפסיקה עכבית מאז בג"צ 243/62 (ראה, למשל בג"צ 807/78 פ"ד לג(274 (1 – "קרובה מאד הסכנה"). בכך משתלבת פסיקה זו לענין חופש ההצגה, עם מערכת מקיפה יותר של פסקי-דין שענינם האיזון הראוי בין חופש הביטוי ושלום הציבור בהקשרים דומים (ראה בג"צ 153/83 הנ"ל; בג"צ 292/83 פ"ד לח(449 (2; בג"צ 243/82 פ"ד לז(757 (1; בג"צ 259/84 פ"ד לח(673 (2). עמד על כך הנשיא שמגר באומרו:

"אין שוללים חירות כלשהי מראש אלא בהקשר לקיומה של ודאות קרובה ובלתי ניתנת למניעה של ביצוע עבירה או של פגיעה בבטחון המדינה או בשלום הציבור" (ע"ב 2/84 הנ"ל, עמ' 266).
.
צנזורה – אמצעי אחרון
.
19. באיתור חומרתה של הפגיעה והסתברות התרחשותה, יש לקחת בחשבון אמצעים שונים – שאינם קשורים בהגבלת חופש הביטוי – שיש בהם כדי להתגבר על חומרתה של הסכנה ותוצאותיה. איסור ההצגה צריך שיהא האמצעי האחרון שיש לנקוט בו נוכח התגבשותה הקרובה לודאי של סכנה חמורה (השווה בג"צ 153/83 הנ"ל, עמ' 412; בג"צ 554/81 פ"ד לו(252 ,247 (4). אכן, "שומה על המועצה להשתמש בנשק המסוכן של הצנזורה בזהירות רבה ובהתאפקות מירבית" (השופט לנדוי בבג"צ 351/72 פ"ד כו(815 ,811 (2); "אני רואה בצנזורה אמצעי שרק בלית ברורה ובמקרים נדירים ביותר יהיה מקום להשתמש בו" (השופט ויתקון בבג"צ 243/62 הנ", בעמ' 2425). על כן, אם החשש הוא מפני התפרעות של חלק מהציבור בעקבות ההצגה, כי אז האמצעי הראשון שיש לנקוט בו הוא בריסונם של המתפרעים ולא בשלילתו של חופש הביטוי. עמד על כך השופט ויתקון, באומרו:

"הלא ידוע למועצה שבכל נושא רגיש, כגון מין ועירום, אלימות או פגיעה בערכי דת ולאום, תמיד יש מיעוט או אולי אפילו רוב העלול להעדיף שלא יוצג סרט כזה בפומבי. מי שסבור שבכל זאת יש מקום להציג את הסרט, מילא הוא גם סבור שאותה התנגדות, ככל שהיא כנה, אינה שקולה כנגד הענין שיש בהצגת הסרט. זהו 'הצד השני' של הסובלנות ההדדית הדרושה בחברה פלורליסטית. אם יש חשש לפורענות, ענין למשטרה הוא לשמור על שלום הציבור ועל קיום החוק והסדר. זה לא שיקול שצריך להשפיע על חבר מועצה לאסור סרט אשר, לדעתו הראשונית, ראוי הוא שלא ייאסר". (בג"צ 549/75 פ"ד ל(764 ,757 (1).

ועל אותו רעיון עמד השופט לנדוי בבג"צ 281/78 (פ"ד לב(409 ,404 (2):

"ללא ספק יהיה במופעים אלה, אפילו בצורתם 'המעודנת' שאליהם מתכוונים המשיבים, משום שילהוב היצרים של ההמון וסכנת ברוטליזציה, הנשקפת לנו גם בלאו הכי מתופעות שליליות שונות הרווחות בציבורנו. אבל ספק רב אם דרך הצנזורה היא הדרך הנכונה כדי להילחם בתופעות אלה ולהרים את רמתו התרבותית של כלל הציבור.

כל עוד ישנו קהל המוכן לשלם במיטב כספו כדי לחזות במחזה קלוקל ולהשתלהב ממנו, אין אני רואה שבידי בית משפט זה לעצור בעדו אלא אם הדבר מביא לידי הפרת השלום, או אם יש לנו עילה חוקית לכך. לעת עתה אין לפנינו הוכחה לסכנה של הפרת השלום, ומכל מקום תהיה גם עינה של המשטרה פקוחה על מופעים אלה כדי למנוע הפרת השלום, אם תקרה, כחובתה על פי פקודת המשטרה".

רק אם שימוש סביר, במסגרת המגבלות הקיימות, באמצעי חילופי אין בו כדי להפחית מהסכנה ומהסתברות התרחשותה, יהא מקום לשקול הגבלות על חופש הביטוי וההצגה. אף כאן יש לנקוט באמצעי של איסור מלא אך כאמצעי אחרון. יש להקדים לו אמצעים חריפים פחות, כגון הגבלת גיל באשר לקהל הצופים, או השמטת קטעים. רק כאשר כל אלה אין בהם כדי להואיל יש לשקול איסור המחזה כולו. לעתים מהווה הצגת המחזה עבירה פלילית. במצב דברים זה, על המועצה לשקול, אם אין זה ראוי יותר לנקוט כנגד האחראים לכך בהליכים פליליים ולא בהליך של הצנזורה. מדינות דמוקרטיות נאורות מעדיפות לעתים שימוש באמצעי של ההליך הפלילי על פני צנזורה מוקדמת. גם ענין זה צריך שישקל על ידי המועצה.
.
בקורת שיפוטית
.
20. הנה כי כן, סמכותה של המועצה שלא להתיר הצגה של מחזה ניתנת להפעלה אך במקום בו קיימת ודאות קרובה כי הצגת המחזה תביא לפגיעה קשה וחמורה בסדר הציבורי. שיקול הדעת באשר להתהוותה של הודאות הקרובה ובאשר לחומרתה של הסכנה נתון למועצה. עליה להפעיל שיקול דעת זה בסבירות. לעתים קיימות מספר אפשרויות סבירות, אשר כולן מקיימות את המבחן האמור. נוצר מיתחם של סבירות, אשר בו לא יתערב בית המשפט (ראה בג"צ 243/82 פ"ד לז(757 (1). לא כן אם המועצה בוחרת באפשרות שאינה מצויה בתחומי המיתחם. אין לה, למועצה, שיקול דעת לבחור באפשרות שאין בה ודאות קרובה ושאין בה סכנה קשה. עצם גישתה הסוביקטיבית של המועצה, כי לדעתה הסכנה קשה, והתרחשותם היא קרובה לודאי, אין בה כדי להכריע. המבחן לקיומה של ודאות קרובה ושל סכנה קשה הוא מבחן אוביקטיבי. על בית המשפט להשתכנע כי מועצה סבירה רשאית היתה, על בסיס העובדות שהיו בפניה, להגיע למסקנה כי הסכנה היא קשה וכי התרחשותה קרובה לודאי. לשם כך על בית המשפט להשתכנע כי המועצה נתנה משקל ראוי לעקרונות היסודות המתנגשים, כלומר לחופש הביטוי מזה והסדר הציבורי מזה. "משקל ראוי" לענין זה הוא המשקל שבית המשפט סבור כי הוא תואם את צרכיה של חברה דמוקרטית נאורה. אכן, לא פעם בדק בית משפט זה אם המועצה נתנה לערכים המתחרים משקל ראוי, ואם מסקנתה – המבוססת על משקל זה – מעוגנת בתשתית הראיתית, שהיתה לפניה. כפי שאמר השופט לנדוי בבג"צ 243/62 (שם, עמ' 2419):

"ושוב, אילו תמה הביקורת על החלטת המועצה בכך, הייתי אולי אומר שאמנם נימוקיה אינם נראים לי, אבל הסמכות ניתנה בידה, ועל כן אין כאן טעם מספיק להפוך את החלטתה על פיה. אולם לזה מתווסף טעם, היורד לדעתי לשורש הענין, כי בו כרוך עקרון כללי חשוב, השקול כנגד כל השאר, והחלטתה המועצה מעידה על עצמה שלא ניתן לו המשקל הראוי, אם הוא נשקל על-ידיה בכלל. כוונתי לזכות האזרח להפיץ ולקבל ידיעות על המתרחש סביבו, בתוך גבולות המדינה, בה הוא חי, ומחוצה לה".

22. בביקורת השיפוטית, אין זה די לבחון אם אמת-המידה הראויה עמדה לנגד עיני הרשות הציבורית. הביקורת השיפוטית חייבת להמשיך ולבחון אם הרשות הציבורית עשתה שימוש ראוי באמת-המידה בנסיבות שעמדו לפניה. אין להסתפק במבחן הראוי. יש לבחון את הפעלתו הלכה למעשה. עמד על כך השופט בך בבג"צ 243/82 הנ"ל, באומרו:

"העקרונות, עליהם עמד בית משפט זה בעבר… אסור שישמשו רק בתור דגל אידיאולוגי כלפי חוץ, אלא חייבים הם גם להנחות אותנו בהחלטותינו היומיומיות הלכה למעשה".

שאם לא כן, כל מה שנקבע במישור הנורמטיבי ירד לטמיון בעולם המעשה. על בית המשפט לבחון לא רק את ההלכה אלא גם את המעשה. לא רק את הרטוריקה אלא גם את הפרקטיקה, שאם לא כן – RIGHTS DECLERED IN WORD MIGHET BE LOST" IN REALITY" (דברי השופט MCKENNA בפרשת OLMSTEND V. VNITED STATES, .277 V.S. 438' 472 (1910)
.
מן הכלל אל הפרט
.
23. על רקע גישתנו המשפטית, עלינו לשוב ולבחון את החלטתה של המועצה. עיון בהחלטה (ראה פסקה 4 לעיל) מצביע על שלשה רכיבים עיקריים עליהם היא מבוססת. הרכיב הראשון מופיע בתחילת ההחלטה, לפיה:

"ההצגה מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי".

נימוק זה פסול הוא בעיני. אין זה מענינה של המועצה אם מחזה משקף את המציאות או מסלף אותה. עמד על כך השופט לנדוי באומרו:

"ברם, אילו בסילוף עובדות הסטוריות בלבד היה המדובר, לא היה די בזה כדי להצדיק את פסילת הסרט, כי מחבריו היו יכולים לטעון שאין אמת הסטורית אחת אלא כל הסטוריון והאמת שלו, ובכלל – מאימתי פוסלת אי אמת סרט או מחזה להצגה במדינה שבה מובטח לאזרח חופש הביטוי".

(בג"צ 807/78 פ"ד לג(277 ,274 (1). מבחנה של האמת הוא הסטורי – לא שלטוני. האמת לא הופקדה בידי המועצה, ואין בידה הכלים לבחינתה. דברים אלה תופסים במיוחד לגבי מחזה, שלא בא לעתים אלא כדי לעוות את האמת ולהציגה בצורה מגוחכת, מרגיזה וסאטירית.

23. הרכיב השני בהחלטת המועצה ענינו ההשפעה המסיתה והמתסיסה של המחזה.
.
וזו לשון ההחלטה:
.
"הרושם המצטבר מקריאת המחזה הוא שהתרת הצגתו תעורר בציבור הצופים תגובה ריגשית קשה של יחס שלילי כלפי המדינה, של תעוב וסלידה כלפי צה"ל בכלל וכלפי הממשל הצבאי בפרט. קל וחומר כשהמדובר בציבור צופים ערבי שיהיה רשאי, כמו כל אזרח ישראלי אחר, לצפות במחזה אשר יוכל להיות מוצג גם בגירסה ערבית ברחבי המדינה, והמועצה סבורה שקרוב לודאי כי התגובות לכך תתלוונה בהסתה והתססה ובפעולות אנטי ממשלית עויינת".

לדעתי, נימוק זה אינו יכל לעמד במבחן הביקורת. אמת, המועצה עושה שימוש במבחן "הודאות הקרובה", אך אין בהחלטתה כדי להראות כי אכן קיימת תשתית ראייתית להפעלת מבחן זה הלכה למעשה. לכל היותר ניתן לומר – בלשונו של השופט אגרנט בפרשת "קול העם" – כי הוכחה "נטייה רעה" להסתה והתססה. אין כל הוכחה לקיומה של ודאות קרובה להסתה והתססה. יפים כאן דבריו של השופט לנדוי בבג"צ 243/62 (שם, עמ' 2419) אשר ציין כי ספק אם הצגת יומן הקלנוע בעניין האירועים בסומייל יביא להפרת שלום הציבור. והוא מוסיף:

"אפילו יש יסוד כלשהו לחשש כזה, הרי שוב אין כאן יותר מאשר 'נטיה רעה' ולא 'ודאות קרובה' של סיכון שלום הציבור בפועל ממש".

אכן, רק במקרים יוצאי דופן ניתן לבסס ממצא כי הצגתו של מחזה בתיאטרון המיועד מטבע הדברים לקהל מצומצם ולעתים נבחר הבא מיוזמתו שלו לחזות במחזה – יגרור אחריו ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי. לרוב אין לבסס יותר מאשר חשש גרידא. כאמור, בחברה דמוקרטית לא די בחשש שכזה כדי לפגוע בחופש הביטוי. דוגמא למצב דברים בו התקיימה ודאות קרובה הוא בג"צ 807/78 (פד"י לג(256 (1), שענינו סרט – השונה מבחינת כוחו המסית ממחזה – אשר אופיין על ידי בית המשפט כ"לוחמה פסיכולוגית בנשק מושחת".

24. הרכיב השלישי עליו מבוססת החלטת המועצה ענינו הפגיעה ברגשות הציבור.
.
וכך כותב יושב ראש המועצה, בשמה:
.
"המועצה סבורה שבהצגה יש גם משום פגיעה קשה ברגשות הציבור היהודי בעצם ההשוואה הנרמזת והגלויה של הממשל הישראלי לממשל הכיבוש הנאצי".

כפי שראינו, ההשוואה לממשל הכבוש הנאצי מצויה בקטע אחד החוזר מספר פעמים, שצוטט על ידי במלואו (ראה פסקה 5 לעיל), ושענינו ההשוואה בין הנער היהודי שהעביר תכשיטים תחת הכיבוש הנאצי לבין הנער הערבי שהעביר תכשיטים תחת הממשל הצבאי. קטע אחר, שאף בו ישנה השוואה נוספת, הוצא ביוזמת המחבר, ואין לנו צורך לעיין בו. אכן, הקטע המופיע במחזה עשוי לפגוע ברגשות הציבור היהודי. בודאי הוא עשוי לפגוע ברגשותיו של אותו ציבור שחווה את השואה על גופו ונפשו. אני עצמי, ילד הייתי בשואה, וחציתי גדירות וגבולות הנשמרים על ידי הצבא הגרמני כאשר על גופי דברים שהעברתם אסורה. ההקבלה בין חייל גרמני העוצר ילד זה לבין חייל ישראלי העוצר נער ערבי צורבת את לבי. עם זאת, אנו חיים במדינה דמוקרטית, אשר בה צריבת לב זו היא לב ליבה של הדמוקרטיה. כוחה של זו אינה ההכרה בזכותי לשמוע דברי נועם, הערבים לאוזני. כוחה של זו בהכרה בזכותו של הזולת להשמיע דברים הצורמים את אוזני והצובתים את לבי. "חופש הביטוי" – אמר השופט הולמס – "הוא הסובלנות כלפי השנוא עלינו". כפי שראינו, הפקודה מציבה גבול לחופש זה, וזאת בין השאר,כאשר במחזה יש פגיעה קשה וחמורה – "פגיעה קשה במיוחד – מעבר לגבול הנסבל" (בג"צ 243/81 הנ"ל, עמ' 426) – ברגשות הציבור. עם כל הרגישות לזכרונות השואה, אין אני יכול לומר, כי מועצה סבירה רשאית לקבוע כי קטע יחיד זה פוגע פגיעה קשה וחמורה שאף משטר דמוקרטי אינו צריך לשאתה. אכן, במקרים קשים הרבה יותר סרב בית משפט זה לאשר את החלטות המועצה. כך אנו מוצאים בבג"צ 351/72 (פ"ד כו(816 ,811 (2) את השופט לנדוי, אומר:

"אין ספק שהפגיעות ברגשות השכול של היחיד ושל הציבור כולו שבהם משובצים דפי המחזה מעידות על טמטום הרגש ועל גסות הרוח מעין כמוהם. אך עדיין היינו מהססים לאשר את איסור ההצגה אילו היה זה הנימוק היחיד, מתוך חשש של פגיעה בחופש ההבעה, ככל שהדברים מעוררים סלידה".

ואילו אצלנו, הפגיעה מופיעה בקטע אחד בלבד, החוזר על עצמו מספר קטן של פעמים. נראה לי כי בנסיבות הענין, אין לומר כלל כי הפגיעה ברגשות היא כה קשה עד כי מוצדק הוא לפגוע בחופש הביטוי., נראה לי כי בגישתה, המועצה לא נתנה את המשקל הראוי לעקרון חופש הביטוי, ועל כן נתנה משקל בלתי ראוי לחומרת הפגיעה.

25. הגעתי, איפוא, למסקנה כי אף לא אחד משלשת הנימוקים המרכיבים את החלטת המועצה, אינו עומד במבחן הנורמטיבי הקובע את גבולות סמכותה. גם משקלם המצטבר של הנימוקים, אין בו כדי לקיים את מבחנו של החוק. התוצאה היא, איפוא, כי דין החלטת המועצה להתבטל, וכי דין המחזה לקבל היתר להצגתו. למותר לציין, כי גישתי זו מבוססת כל כולה על חופש הביטוי של המחזאי, ולא על ערכו האמנותי של המחזה. אכן, המשטר הדמוקרטי נבחן על פי חופש הביטוי של היוצר, ולא על פי ערכה האמנותי של היצירה.

התוצאה היא, כי הצו-על-תנאי נעשה מוחלט, במובן זה שהחלטת המועצה שלא ליתן למחזה "אפריים חוזר לצבא" היתר להצגה מתבטלת בזה, ועל המועצה ליתן למחזה את ההיתר המבוקש. המועצה תישא בהוצאות העותר מס' 1, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 2000 שקלים חדשים.
.
השופטת ש' נתניהו
.

המחזה "אפרים חוזר לצבא" ראוי אכן לתאור של "ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג", ולא סתם ארוטיקה יש בו אלא יחסי מין פרברסיים דוקא. יש בו יותר מכך. יש בו הצגה של הממשל הצבאי,שהוא חלק מהזרוע הבטחונית של המדינה, כמשטר דכוי משחת ומנוון ושל המושל הצבאי, המסמל את השלטון הישראלי, כדמות מעוררת בוז וסלידה. יש בו שנאה עצמית והלקאה עצמית. יש בו הזדהות עם אש"ף, שחרת על דגלו את השמדתה של מדינת ישראל. יש בו גם השוואה של משטר הכבוש הישראלי לשלטון הנאצי. יש בו גם דמוי נאצי בפיו של דוד, "הבחור הטוב" השמאלני, המכנה את שלמה, "הבחור הרע" הימני-לאומני, בשם "הורסט וסל". אמנם המחבר הודיע למועצה כי את השם הזה הוא מוכן למחוק מהמחזה – מאחר שהסתבר לו כי משמעותו אינה נהירה לצבור הרחב ! – אך בכל זאת הכנוי מוצא את מקומו במחזה, פעמיים.

המחזה כולו רצוף באלה והקטעים הבודדים שצוטטו על ידי חברי השופט ברק הם רק דוגמאות בלתי ממצות. נכונה מסקנת המועצה כי השמטת קטעים מתוך המחזה לא תועיל לשנות מאפיו.

כל ההסברים של העותרים בפני המועצה ושל באי כחם בפנינו בדבר משמעויות אחרות המרומזות במחזה אין בכחם להפיג מההתרשמות הברורה העולה מקריאתו, כמתואר לעיל.

לדידי נכונים הדברים הבאים שפורטו במכתבו מיום 3.9.85 של יושב ראש של המועצה, מר יוסטמן:

"1. המחזה אכן מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית, אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי.

2. הרושם המצטבר הוא… (ש) הצגתו תעורר בצבור הצופים תגובה רגשית קשה של יחס שלילי כלפי המדינה, של תעוב וסלידה כלפי צה"ל בכלל וכלפי הממשל הצבאי בפרט. קל וחומר כשמדובר בצבור ערבי…"

3." …… בהצגה יש גם משום פגיעה קשה ברגשות הצבור היהודי בעצם ההשואה הנרמזת והגלויה של הממשל הישראלי לממשל הכבוש הנאצי".

אך בכל אלה אין די כדי להצדיק את פסילת המחזה על ידי המועצה על פי המבחנים המקובלים עלינו אשר הבהרו בחוות דעתו של השופט ברק. על אף שהמחזה מקומם את תחושת המוסר ואת רגשות הצבור, מסכימה אני כי מבחן ה"ודאות הקרובה" של פגיעה בסדר הצבורי אינו מתקיים בו. המועצה משתמשת אמנם במבחן זה ובמכתב הנ"ל מדובר בודאות קרובה להסתה, לתסיסה ופעולות אנטי ממשלתיות עוינות, אך מסקנתה זו אינה מבוססת . אינני סבורה כי יש יסוד לדעה שבוטאה על ידי אחד מחברי המועצה כי "יש חשש שילהיט יצרים…ויגרום להתססה והמרדה ולפעילות אקטיבית נגד הממשל", או לדעת חבר אחר, כי יוליך ל"עדוד תנועה של התנגדות בשטחים ותנועת מרי נגד ממשל הדכוי המשחת במדינת ישראל". אין ודאות קרובה כי "מיד למחרת הצגת המחזה יהיו הפגנות ומעשי אלימות", כפי שהתבטא חבר אחר. יש אמנם במחזה "נטיה רעה" ברורה להסתה ולהתססה נגד הממשל הצבאי וקציניו ונגד שלטונות הבטחון, ואולי אף לעודד סרבנות לגיוס או לפחות סרבנות לשרות באזורים הכפופים לממשל הצבאי. אך מקובל עלי, בעקבות הלכת "קול העם",כי בכך אין די להצדיק פסילתו של המחזה.

חברי השופט ברק מאמין כי הדרך להתמודד עם יצירה כזו במשטר דמוקרטי אינה באמצעות הכח השלטוני אלא באמצעות חנוך והסברה. עם כך אני מסכימה אלא שאני לתומי סברתי שגם לתאטרון יש תפקיד מחנך . חברי מאמין כי יצירה כזו לא תצליח לחדור לתודעת הצבור בשל השקר שבה ובשל כשלונה ב"תחרות החפשית של דעות ורעיונות המיחדים את הדמוקרטיה".
.
כי כשלונה הוא "בחשיפתה, לא בדכויה".
.
אכן כך האמנו. מקובלת היתה ההתבטאות כי כנגד מחזה כזה יצביע הקהל ב"רגליו". אך מקונן בי החשש כי הקהל, הנתן להשפעה "חנוכית" של מחזות מסוג זה השולטים בכפה זה שנים, ובעיקר הקהל הצעיר, החשוף ל"אפנה אמנותית" זו חלק נכר יחסית מחייו הבוגרים, יאבד מהתודעה העצמית ומחוש הבקרת האמורים למנוע קליטתם של מסרים מסוג אלה שהמחזה מלא אותם ולהכשילם בתחרות החפשית של הדעות והרעיונות הדמוקרטיים. אם האקלים האמנותי הזה יתמשך, יתכן ויהיה מקום לשקול את מידת הפגיעה בסדר הצבורי ואת התקימותו של מבחן "הודאות הקרובה" על רקע המציאות שתוצר כתוצאה מהשפעתו המצטברת. ככל שהאוירה תהיה רוויה יותר במסרים כאלה והקרקע לקליטתה של הסתה תהיה פוריה יותר, יתכן שדי יהיה במדה פחותה יותר ומשקל קל יותר כדי להסיק על קיומן של פגיעה קשה וחמורה וודאות קרובה. תאר זאת יושב ראש המועצה כך:

"אין החוק אוסר על האדם להלך ברחוב ולהצית גפרור מתוך חשש שהדבר יגרום לשריפה. אבל הוא כן יאסור זאת עליו כשהרחוב מלא אבק שריפה".

אלא שלא כדעתו כי מדובר אמנם ברקע כזה, מברכת אני על שלא הגענו לכך ועל כי המשטר הדמוקרטי שבו אנו חיים במדינתנו איתן הוא דיו כדי לשאת גם מחזה קלוקל ונפסד כמחזה שבפנינו. "נטיתו הרעה" של המחזה אין בה כדי להוות משקל נגדי ולהטות את הכף באזון האנטרסים שבין השמירה על הסדר הצבורי לבין חופש הבטוי שהוא יסוד מוסד מעקרונות הדמוקרטיה שלנו.

אכן נוכח המסקנה מתעוררת השאלה אם יש עוד טעם בקיומה של הצנזורה על מחזות, ואולי הגיעה העת שהמחוקק ישקול זאת מחדש.

אני מצטרפת לדעתו של השופט ברק שיש לקבל את העתירה.
.
השופט י' מלץ
.

1. אין לי כל קושי להסכים עם חברי הנכבד, השופט ברק, בכל הנוגע לסיכומה של ההלכה ולהגדרתם של העקרונות החלים על נושא הדיון.

הקושי שלי נובע מהעובדה שעל פי הלכה ועקרונות אלה אין מנוס מהתרת הצגתו של המחזה הנדון. (אם בכלל ראוי הוא לתואר זה).

לגבי המחזה עצמו מסתפק חברי הנכד, בעדינותו, באמירה כי גישתו לנושא "מבוססת כל כולה על חופש הביטוי של המחזאי ולא על ערכו האמונותי של המחזה" (ס' 25 לחוות דעתו). לא נחנתי בעדינות נפש כזו. לדעתי הולמת את המחזה ההגדרה של המועצה כי זהו "ממרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג". בעת קריאתו מתקבל הרושם כי המחבר ליקט ואסף כל דבר שנראה היה לו שיכול להרגיז, להקניט, לצער ולפגוע. משל לילד שמבטא בקול רם את כל המלים הגסות שהוא יודע, אך ורק כדי למשוך תשומת לב. ראיה לכך ניתן למצוא דוקא במלים שהמחבר מוכן כיום להוציאן מהמחזה. כוונתי לאיזכור, פעמיים, של אותו מופרע גרמני, הורסט ווסל, שהפך לסמל של השלטון הנאצי ואשר דבריו על "הדם היהודי הניתז מהסכין" הפכו לאחת מסיסמאותיו של שלטון משוקץ זה. הזכרתו של שם זה מיותרת לחלוטין ואין לה כל קשר עם המתרחש במחזה או עם ה"מסר" שלו. תעיד על כך העובדה שהמחבר מיהר להסכים למחיקתו.

2. חברי הנכבד השופט ברק כבר עמד בחוות דעתו על כך שכל מי שעבר את השואה צפוי להיפגע קשות מאותו קטע במחזה העושה הקבלה בין ילד ערבי מול חיילי הממשל לבין ילד יהודי מול קלגסי הנאצים. יש כאן פגיעה ברורה ביותר ברגשות הציבור.

לדעתי יש במחזה גם השפעה מסיתה ומתסיסה, כפי שהיתה סבורה המועצה. השפעה זו קיימת לפחות בשני נושאים בהם קיימת מחלוקת קשה בצבור:

הנושא האחד הוא עצם קיומו של ממשל צבאי ביש"ע. הצגתו של ממשל זה במחזה "בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית", כלשון המועצה, יש בה כדי ללבות את השנאה והמחלוקת בין שני המחנות ולהרבות תסיסה והסתה.

הנושא השני מתייחס להצגתה במחזה, בצורה מבחילה, של חיילת המשמשת מכשיר לסיפוק תאוותיו החולניות של מפקדה. שני פנים להצגת דברים זו: הפן האחד הוא כמובן הצגתה של האשה בכלל כבעלת מעמד נחות ומשפיל בעולמם של הגברים. הפן האחר נוגע למחלוקת הקשה בין שני פלגים בצבור בנושא גיוסן של בנות לצה"ל ויש כאן משום הוספת שמן למדורת המחלוקת, הקשה בלאו הכי. משני היבטים אלה גם יחד, יש בדברים לא מעט הסתה, התססה ליבוי יצרים ושנאה.

3. אך בכל אלה לא די. ההלכה, כפי שהסביר חברי הנכבד, היא שפסילת מחזה היא צעד חריג וקיצוני שיש לנקוט בו רק כאשר קיימת "ודאות קרובה של פגיעה קשה בשלום הצבור". אינני יודע בדיוק כיצד נמדדת "ודאות קרובה" והיכן קו הגבול בינה ובין ודאות שאינה קרובה, אך ברור שהמדובר הוא במבחן חמור ונוקשה ביותר של פסילת מחזה אך ורק כאר מדובר "בסכנה קשה שהתרחשותה קרובה לודאי". המבחן הוא אוביקטיבי. על פי מבחן חמור ונוקשה זה,מסכים אני עם חברי הנכבד שלא היה בפני המועצה בסיס מספיק שעל פיו יכולה היתה להגיע למסקנה כי הסכנה היא קשה וכי התרחשותה קרובה לודאי.

בעיני זהו מצב בלתי נסבל הדורש שינוי. המבחנים הנוקשים הנ"ל עושים את כל ענין הצנזורה על מחזות (וסרטים) לחוכא ואטלולא. זוהי צנזורה שבפועל קיימת על הנייר בלבד. בתנאים כאלה ובהצבת מבחנים כאלה טוב לה לצנזורה שתבוטל כליל. מי שחפץ בקיומה של צנזורה חייב ליתן לה את הכלים – בדמות מבחנים פחות נוקשים – שיאפשרו את פסילתו של "ממרח" כמו זה הנדון כאן. לעומתו, מי שמצדד בקיומם של מבחנים כה נוקשים, נוח לו שתבוטל הצנזורה כליל. מובן שהחלטה זו – לא בידינו היא.

4. כל עוד לא שונתה ההלכה, לכאן או לכאן, נתונים אנו במסגרת העקרונות הנוקשים הנ"ל ועל פיהם אין מנוס, כאמור, מהמסקנה כי יש להתיר את הצגת המחזה. (כמובן לאחר מחיקת השם "הורסט ווסל").

לפיכך מסכים אני כי יש לעשות את הצו-על-תנאי לצו-מוחלט.

בגלל חשיבותה של השאלה הנדונה כאן, לא הייתי עושה צו להוצאות.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' ברק.

ניתן היום, ו' בשבט תשמ"ז (5.2.87).

פסקדין פורסם עליון